در این طرح که از سوی انجمن صرافان در اختیار فارس قرار گرفت آمده است: دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مورخ 93/05/28 شورای پول و اعتبار که به پیشنهاد و اصرار بانک مرکزی تصویب و موجبات انحصار بازار ارز در ید تعدادی محدود از صرافان شده است به دلایل قانونی و کارشناسی ذیل فاقد وجاهت اجرایی و قانونی است و تالی فاسد آن گریبان نظام ارزی کشور را خواهد گرفت.

مغایرت‌های قانونی مطرح شده به شرح زیر است:

1- به استناد مقدمه دستور‌العمل اجرائی تاسیس ،فعالیت و نظارت بر صرافی ها ،این دستور‌العمل براساس ماده (11) قانون پولی و بانکی کشور مصوب 18 تیرماه 1351، آیین نامه هـای قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی و تبصره «1» ماده (96) قانون برنامه پنجساله پـنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، "تدوین و تصویب شده است.

موضوع ماده (11) قانون پولی و بانکی کشور تنها بر وظیفه نظارتی بانک مرکزی تاکید می نماید و در آیین نامه های بازار غیر متشکل نیز قاعدتا فراتر از این وظیفه دیده نمی شود ، اما قانون گذار در تبصره یک ماده 96قانون برنامه پنجساله پـنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران  اختیار صدور مجوز در حوزه صرافی را به بانک مرکزی سپرده است و در همان قانون مرجع تدوین مقررات مربوط به فعالیت صرافی ها  نحوه اجرا آن  و حدود اختیارات بانک مرکزی را تعیین نموده است  که  فارغ از مغایرتهای بی شمار با قوانین موضوعه کشور در دستور‌العمل مورد بحث توجه آن مقام محترم را به عدم رعایت تشریفات قانون در تصویب دستور‌العمل و مرجع مربوط به تصویب آن مقرر در ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جلب می‌نماید.

در ماده 62 قانون پنج ساله پنجم توسعه به صراحت عنوان شده چنانچه دستگاه های اجرایی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (5) قانون محاسبات عمومی  ، فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی

را منوط به اخذ مجوز تلقی نمایند می بایستی ، نوع مجوز وفعالیت مربوطه ونیز مبانی قانونی موکول بودن فعالیت به اخذ مجوز وهمچنین شیوه صدور و تمدید را به کارگروه منتخب در ماده 62 قانون مذکور اعلام و در صورت تصویب کارگروه نسبت به ارائه مجوز اقدام گردد. در غیر این صورت الزام اشخاص حقیقی وحقوقی به اخذ مجوز ممنوع می‌باشد.

وفق ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری دستگاه اجرایی: کلیه وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت های دولتی و کلیه دستگاه هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر و یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانکها و بیمه‌های دولتی، دستگاه اجرایی نامیده می شوند." لذا بانک مرکزی مشمول ماده 62 قانون برنامه پنج ساله پنجم می‌گردد.

همچنین در اثبات عدم وجود تصویب نامه کارگروه موضوع ماده 62 قانون پنج ساله پنجم توسعه که در ماده 7 مصوبه قانون اصلاح مواد 7.6.1 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 و تبصره 7.5.3 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور از قانونی موقت به دائمی ارتقا یافته است توجه آن مقام را به نامه شماره64648/21283 مورخ 24/05/1394 (تصویر پیوست1) معاون امورحقوقی دولت در معاونت حقوقی ریاست جمهوری در پاسخ به نامه شماره 505/و ص/94مورخ 05/05/1394 انجمن صنفی سکه و صرافان استان تهران جلب می‌نماید که وفق ماده تبصره 7 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور: 

مصوبات کمیته مذکور در ماده (76) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران که مرتبط با وظایف و اختیارات هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار می‌باشد به این هیأت ارسال می‌شود ؛لذا نظر به عدم رعایت ترتیب ذکر شده در ماده 62 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه و عدم وجود تصویب نامه در خصوص دستورالعمل ناظر بر صرافی ها مصوب 1393/05/28 شورای پول و اعتبار (به استناد بند آخر دستور العمل مذکور )توسط کارگروه تعیین شده در قانون و با عنایت به این مهم که اجرای دستور العمل  اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب 28/05/1393، دستورالعمل فوق الذکر از حیث مبنای قانونی فاقد الزامات لازم جهت اجرا می‌باشد.

ضمن بیان این توضیح که  اشخاص حقیقی در قالب شرکت تضامنی و موسسات اعتباری (بانک ها) در قالب شرکت های سهامی خاص می توانند اقدام به درخواست صدور مجوز فعالیت صرافی نمایند. (ماده 3 دستور العمل ناظر بر صرافی ها مصوب 28/05/1393)و 70 درصد سهام شرکت های سهامی خاص متعلق به بانک ها ست. (تبصره ماده 11 دستور العمل مورد بحث)

2- ماده 5 این دستور العمل که مقرر می‌دارد: «ایجاد شعبه توسط صرافیهای تضامنی ممنوع است. تأسیس شعبه صرافی وابـسته بـه مؤسسه اعتباری بنا به تشخیص بانک مرکزی امکانپذیر است.» ناقض  قسمت (ط) بند (2) و بند (4) ماده 45 از فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی موضوع تسهیل رقابت و منع انحصار که مقرر داشته :

ماده 45- اعمال ذیل که منجر به اخلال در رقابت می شود ممنوع است:

ط- سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط

(2)تحمیل شرایط قراردادی غیر منصفانه،

 (4)ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاهها یا شرکتهای رقیب در یک فعالیت خاص، می باشد.

ماده 5 دستور العمل با سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط شرکت های سهامی خاص (متعلق به بانک ها )  از طریق اعطا مجوز تاسیس شعبه که منجر به اخلال در رقابت است موجبات تسلط شرکت های سهامی خاص متعلق به بانک ها را بر بازار ارز و صرافی فراهم می آورد.

ماده مذکور (ماده 5 دستور العمل ) همچنین ناقض ماده 52- قانون اجرای سیاستهای اصل 44 قانون اساسی می باشد که مقرر می دارد: هرگونه کمک و اعطاء امتیاز دولتی (ریالی، ارزی، اعتباری، معافیت، تخفیف، ترجیح، اطلاعات یا مشابه آن)، به صورت تبعیض‌آمیز به یک یا چند بنگاه یا شرکت که موجب تسلط در بازار یا اخلال در رقابت شود، ممنوع است.

3- بند 2 از ماده 8 و همچنین ماده 21 دستور العمل اجرایی تاسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مقرر می دارند :

ماده 8 بند 8-2-  گواهی مسدودی حساب از مؤسسات اعتباری به میزان مبلغ سرمایه پیشنهادی؛"

ماده 21ـ به منظور رعایت ضوابط و مقررات مربوط، کلیه صرافی های تـضامنی، موظـف بـه ارایـه ضمانتنامه بانکی بدون قید و شرط حسن انجام تعهد به نفع بانک مرکزی به میزان 50 درصد آخرین سرمایه ثبتی صرافی میباشد.

با تامل در بند مذکور و ماده 21 آشکارا دیده می شود که دستور‌العمل با اعطا امتیاز ویژه به رقیب شرکت های صرافی تضامنی (یعنی بانک ها به عنوان سهام دار 70 درصد از صرافی بانکی (سهامی خاص ))آنها را مجبور به مسدود کردن سرمایه خود در بانک ها می نماید ، و این اجبار در خرید خدمت از رقیب در دستور العمل مذکور علاوه بر صرف هزینه اضافی از سوی شرکت های تضامنی نظر به ماهیت سپرده ها و ضمانت ها در بانک ها به سود بیشتر و قدرت یافتن بانک‌ها بعنوان سهامدارن صرافی های بانکی خواهد انجامید و از سوی دیگر عدم وجود شرط مسدودی برای صرافی های بانکی قطعا ایشان را متحمل هزینه اضافی نخواهد نمود لذا مواد مطرح شده بر خلاف بند (1) قسمت (و) ماده 45 از فصل نهم قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی موضوع فروش و یا خرید اجباری که مقرر می دارد:

"و- فروش یا خرید اجباری-1- منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس." و عدم لزوم اجرای ماده 21 در خصوص شرکت های سهامی خاص مصداق  تخلف آشکار از بند ج  ماده 45 همان قانون موضوع تبعیض در شرایط معامله می‌باشد که مقرر می دارد : "ج- تبعیض در شرایط معامله : قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان می‌باشد.

چنانچه از تعریف شرکت تضامنی برمی‌آید، این شرکت از نوع شرکت‌های اشخاصی است که برخلاف شرکت‌های سرمایه، اصالت با خود شرکای شرکت و میزان اعتبار آن‌هاست، نه میزان سرمایه آن‌ها در شرکت. به همین جهت در شرکت تضامنی کلیه شرکاء مسؤول تعهدات شرکت می‌باشند؛ چه در انجام معامله شخصاً مداخله داشته باشند؛ یا نداشته باشند یعنی هر یک از شرکای شرکت در مقابل تمامی تعهدات شرکت مسؤول است.

بنابراین شرکت تضامنی معمولاً بین افراد خانواده یا بین دوستان نزدیک و کسانی که با یکدیگر شناسایی کامل داشته باشند؛ تشکیل می‌گردد با عنایت به ماده 116 قانون تجارت که به تشریح روند نحوه پرداخت بدهی های شرکت پرداخته ،تاکید می نماید هرگونه قرار دیگر در برابر اشخاص ثالث کم لن‌ یکن می باشد

ماده 116 - شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود:‌اگر دارایی شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکاء مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است. هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان‌لم‌یکن خواهد بود."

در واقع مبنی قرار دادن ماده مذکور از قانون تجارت عدم لزوم تودیع ضمانت نامه موضوع ماده 21 دستور‌العمل ناظر بر صرافی ها را تایید می‌نماید.

4- تبصره ماده 9 دستور العمل اجرایی تاسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب 28/05/1393 که مقرر می دارد: «تبصره ـ ماده 9- در خصوص سهامداران دارای کمتـر از پنج درصد سـهام صـرافی مؤسـسه اعتباری، احراز شرایط موضوع بندهای 9ـ5 الی 9ـ8 این ماده، الزامی نمی‌باشد.»

9ـ5ـ داشتن صلاحیت فردی؛   

9ـ6ـ نداشتن سابقه چک برگشتی رفع سوءاثرنشده در شبکه بانکی کشور؛

9ـ7ـ نداشتن بدهی غیرجاری به مؤسسات اعتباری؛

9ـ8ـ نداشتن سمت مدیرعامل، عدم عـضویت در هیأت مدیره و همچنـین نداشـتن همزمان سهم یا سهم‌الشرکه درسـایر صرافیها و یـا مشارکت هم‌زمـان در تأسیس صرافی‌های دیگر؛  "

در واقع در این تبصره به سهامدار کمتر از پنج درصد صرافی های بانکی اجازه می‌دهد عضو تمامی شرکتهای صرافی‌های دیگر اعم از سهامی خاص (بانکی) و تضامنی هم باشد به عبارتی دیگر مجوز می‌دهد تا بانکها به طور زنجیروار بتوانند با یکدیگر مجموعه‌ای را تشکیل داده و بر بازار تسلط نموده و ضمن ایجاد اخلال در رقابت آنهم توسط اشخاصی که صلاحیت آنها تایید نگردیده صرافی های تضامنی را از میدان رقابت حذف نمایند.

تبصره ماده (9) در مغایرت با ماده 52 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی است که مقرر می دارد :"هرگونه کمک و اعطاء امتیاز دولتی (ریالی، ارزی، اعتباری، معافیت، تخفیف، ترجیح، اطلاعات یا مشابه آن)، به صورت تبعیض‌آمیز به یک یا چند بنگاه یا شرکت که موجب

تسلط در بازار یا اخلال در رقابت شود، ممنوع است."می باشد ؛همچنین در مخالفت صریح مواد  46 و 47همان قانون که مقرر می دارد :

ماده 46 – هیچ یک از مدیران، مشاوران یا سایر کارکنان شرکت یا بنگاه مجاز نیستند با هدف ایجاد محدودیت یا اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار، به طور همزمان متصدی سمتی در شرکت و یا بنگاهی مرتبط و یا دارای فعالیت مشابه باشند."  وماده 47 – هیچ شخصی حقیقی یا حقوقی نباید سرمایه یا سهام شرکتها یا بنگاههای دیگر را به نحوی تملک کند که موجب اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار گردد." می باشد.

از سوی دیگر در بند(3) ماده (7) و بند 5 از ماده (9) به شرط "داشتن صلاحیت فردی" اشاره شده است ؛ چنین بنظر میرسد تدوین کنندگان بر اساس تبصره (3) ماده (96) قانون برنامه پنج ساله پنجم

توسعه اقدام به قرار دادن چنین بندی نمودند ؛ با رجوع به تبصره مذکور و وجود عبارت «بر اساس مقررات قانونی» چنین مستفاد می گردد که بانک مرکزی نمی تواند با قرار دادن عبارت داشتن صلاحیت فردی" بعنوان بندی جداگانه در کنار سایر بند های برآمده از قوانین در ذیل بند های مذکور برای خود اختیارات فرا قانونی متصور باشد و از این اقدام جهت گزینش سلیقه ای و اعطا امتیاز به اشخاص خاص و یا کنار گذاشتن رقیبان اشخاص موضوع تبصره ماده 9 همین دستور العمل استفاده نماید.

بصورت تکمیلی نظر آن هیات محترم را به مغایرت صریح تبصره ماده (9) دستور‌العمل با ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور و ماده111 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت جلب می نماید.

از آنجایی که برخی از صرافی های بانکی وابسته به بانک های دولتی می باشند و سهامداران آن بجز 70 درصد سرمایه که متعلق به شخصیت حقوقی بانک است ، از مدیران دولتی هستند این تبصره بر خلاف قانون الحاق یک تبصره به قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل  نیز می باشد.

افزایش چند صد و چند هزار  برابری سرمایه در ماده 11 دستور‌العمل ناظر بر صرافی ها علاوه بر اینکه در فضای کنونی کشور توجیه اقتصادی ندارد، به انضمام همچنین تبصره (2) این ماده با مواد موضوعه قانونی در این خصوص در تضاد می باشد از جمله موادی از لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت:

ماده 94 -هیچ مجمع عمومی نمی‌تواند تابعیت شرکت را تغییر بدهد و یا هیچ اکثریتی نمی‌تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید.

ماده 83- هر گونه تغییر در مواد اساسنامه یا در سرمایه شرکت یا انحلال شرکت قبل از موعد منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده ‌می‌باشد.

ماده 111 - هر تغییر دیگری راجع به اساسنامه باید به اکثریت عددی شرکاء که لااقل سه ربع سرمایه را نیز دارا باشند به عمل آید مگر اینکه در‌اساسنامه اکثریت دیگری مقرر شده باشد.

ماده 112-  در هیچ مورد اکثریت شرکاء نمی‌تواند شریکی را مجبور به ازدیاد سهم‌الشرکه خود کند.

همچنین در ماده مذکور دستور‌العمل ناظر بر صرافی ها ،تاکید بر تودیع تماما نقدی  سرمایه برخلاف مواد118 و 122 می باشد.

ماده 118 - شرکت تضامنی وقتی تشکیل می‌شود که تمام سرمایه نقدی تأدیه و سهم‌الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد.

ماده 122 - در شرکتهای تضامنی اگر سهم‌الشرکه یک یا چند نفر غیر نقدی باشد باید سهم‌الشرکه مزبور قبلاً به تراضی تمام شرکاء تقویم شود.

در واقع از مفاد مواد فوق الذکر به صراحت برمی آید شرکا اختیار تودیع نقدی و غیر نقدی سرمایه را دارند.

لازم به ذکر است ، تبصره ماده 15 دستور العمل مذکور در مغایرت صریح با ماده 83 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت می باشد.

*لذا طرح قانونی ذیل پیشنهاد می‌گردد:

متن طرح: تا زمان تصویب قوانین مادر از جمله قانون بانک مرکزی و قانون بانکداری که در دولت محترم در حال بازنگری است جهت ارائه به مجلس شورای اسلامی است، اجرای دستورالعمل اجرایی تاسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی‌ها مصوب مورخ 1393/05/28 شورای پول و اعتبار متوقف می‌گردد.